Anayasa hukuku profesörü Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Sitesi anayasa.gen.tr blogunda yayımladığı makalesinde, Türkiye’de yerleşik modern hukukun islam hukukuyla değiştirilmeye çalışıldığını belirterek, “Hukuk sistemi değiştirilerek bu sorunlar çözülemez. Özellikle islam hukuku sorunları çözemez, ağırlaştırır. Türkiye’de hukuk sistemini değiştirmeye teşebbüs edilmemeli. Bu Türkiye’yi bitirir” dedi.

A3 Haber Merkezi | Prof. Kemal Gözler, makalelerini yayımladığı anayasa.gen.tr adlı blogunda, Türkiye’de hukuk sisteminin değiştirilmesine yönelik çalışmalar olduğu uyarısında bulundu.

“İslam hukuku, Batı hukukuna alternatif olabilir mi” başlıklı bilimsel makalesinde, kimi uyarılarda bulunan Prof. Gözler, “İslam hukuku, değerler ve ideler üzerine kurulu bir hukuktur. İslam hukukunda devlet iktidarını sınırlandıracak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyacak, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi gibi mekanizmalar yoktur. İslam hukuku bir ‘görünüşte hukuk’tur. Türkiye’de uygulanmaya kalkılırsa bir ‘tuzak hukuk’ haline dönüşür” dedi.

Prof. Dr. Kemal Gözler’in makalesinden satır başları şöyle:

“Kan gölünde bir hukuk pratiği”

• Neden nüfusunun tamamı veya çoğunluğu müslüman olan ülkelerde adalet yok? Neden bu ülkelerde insan hak ve hürriyetlerine değer verilmiyor? Neden bu ülkelerin pek çoğunda can ve mal güvenliği bulunmuyor? Asıl önemlisi, neden bu ülkelerde barış yok? Neden bu ülkelerin çoğu kan gölü? Neden? İslam hukukunun en yüksek norm kaynağı olan Kuran’da adaletin ve barışın değeri üzerine onlarca ayet vardır. İslam hukukunda kişilerin hürriyetini, can ve mal güvenliğini tanıyan onlarca ve belki yüzlerce hadis vardır. Ne var ki islam hukukunun doğduğu, geliştiği, yayıldığı, az ya da çok uygulandığı ülkelerde, adaletin, can ve mal güvenliğinin, kişi hürriyetinin bulunduğunu söyleyebilecek biri var mı? İslam hukukunda siyasi iktidarı eleştirmek veya siyasi iktidara muhalif olmak suç değildir. Buna rağmen neden bu hukukun az ya da çok cari olduğu ülkelerin önemli bir kısmında siyasi iktidarı eleştirenler hapse atılır; diğer bazılarında bu kimselerin malları müsadere edilir; diğer bazılarında bunlarla yetinilmez, bu kişiler ölüm cezasına çarptırılırlar. Diğer bazılarında ise muhalifler yargılanmaksızın öldürülürler, ortadan kaldırılırlar. İşte islam hukukundaki asıl sorun bu: Bir yanda değerlere çok önem veren ileri bir hukuk teorisi, diğer yanda ise kan gölünde bir hukuk pratiği.
• İslam hukuku iktidarın sınırlandırılması konusunda teknik olarak yetersiz bir hukuktur. İslam hukuku, iktidarın kötüye kullanılmasını tasvip etmez. Keza islam hukuku bütün aşırılıklardan kaçınılmasını emreder. İslam hukuku sınırsız bir iktidardan değil, sınırlı, mutedil bir iktidardan yanadır. Ancak islam hukukunun iktidarın kötüye kullanılmasını önlemek ve iktidarı sınırlandırmak için getirdiği bir mekanizma yoktur. Eksikliği buradadır.

“Bu soruların islam hukukunda cevabı yok”

• İslam hukukunda devletin de şeriatla bağlı olduğu söylenir. Ama bu bağlılığın uygulamada nasıl müeyyidelendirileceği belli değildir. Nasıl olacak da şeriat, uygulamada devleti bağlayacaktır? Devletin işlemlerinin şeriata uygunluğu nasıl ve kim tarafından denetlenecektir? Şeriata uygun olmayan devlet işlemlerinin karşılaşacağı müeyyide nedir? Bunlar nasıl geçersizleştirilecektir? Bu soruların islam hukukunda açık cevapları yoktur. İslam hukukunda bu soruların işaret ettiği meseleleri çözmek için geliştirilmiş mekanizmalar bulunmaz. Her şey, çok sıkı öğütlere bağlanmış olsa da, nihai tahlilde hep yöneticilerin insafına bırakılmıştır.
• İslam hukukunda ise devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunması meselesi hakkıyla tartışılmamış, bu koruma için, “anayasacılık” gibi, etkili bir sistem geliştirilmemiştir. Teorik olarak bulunması da mümkün değildir. Çünkü Emmanuel Sieyès’in sistemi, asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasında ayrıma dayanır. Oysa islam hukukunda tek bir kurucu iktidar vardır, o da Allah’tır; asli kurucu iktidar da odur. İslam hukukunda tali kurucu iktidar kavramına bir kavram olarak dahi yer yoktur.
• İslam hukukunda ise bu anlamda bir normlar hiyerarşisi teorisi yoktur. İslam hukukunda normlar hiyerarşisinin en üst basamağında bulunan Kuran, zaten mahiyeti gereği değişmezdir. Norm üretiminin konusu olamaz. Oysa Batı hukuk teorisinde, zor değiştirilse de belli şartlar ve sınırlar dahilinde, normlar hiyerarşisinin en yüksek basamağında yer alan norm da değiştirilebilen bir normdur.
• İslam hukukunda norm nasıl üretilecektir? Norm üretmeye kimler yetkilidir? Norm üretiminin şartları nelerdir? Normların üretim şartlarına uygunluğu ve keza normların içerik olarak üst normlara uygunluğunun yargısal denetimi, kim tarafından ve nasıl yapılacaktır? İslam hukukunda bu soruların açık ve tartışmasız cevapları yoktur.

“Bırakın barışı, can ve mal emniyeti bile sağlanamaz”

• Batı hukukunun “kuvvetler ayrılığı”, “anayasacılık” ve “normlar hiyerarşisi” teorileriyle çözdüğü sorunları çözmeden, islam hukuku, devlet iktidarının kötüye kullanılması, devlet iktidarının sınırlanması, devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunması sorunlarını çözemez. İslam hukuku, bu üç büyük teoriyi benimsemedikçe veya bu teorilerin gördüğü fonksiyonu yerine getirecek özgün teoriler geliştirmedikçe, islam hukukunun az ya da çok cari olduğu ülkelere, bırakınız adalet ve barış getirmeyi, vatandaşlarının can ve mal emniyetini dahi sağlayamaz.

“Mekanizma olarak zayıf bir hukuk”

• Batıda mekanizmalar sayesinde devlet iktidarı sınırlandırılabilmekte, bu mekanizmalar sayesinde devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetleri güvence altına alınabilmektedir. İslam hukukunun cari olduğu ülkelerde ise bu mekanizmalar olmadığı için devlet kuvveti sınırsızdır ve kötüye kullanılmaya açıktır. Vatandaşların temel hak ve hürriyetleri de yöneticilerin insafına terk edilmişlerdir. İslam hukuku mekanizma olarak fevkalade zayıf bir hukuktur.
• İslam hukukunda, kuvvetler ayrılığı, anayasacılık, normlar hiyerarşisi, yargı bağımsızlığı, hakim teminatı, frenler ve dengeler sistemi, anayasa yargısı gibi pek çok mekanizmanın olmadığı gibi, bu hukukun başka yetersizlikleri de vardır.

“Yapısal olarak belirsizliklerle dolu”

• İslam hukukunda yapısal olarak çok büyük bir belirsizlik vardır. Kuran, sünnet ve icmada belirsizlik yoktur. Ama bunlardaki normlar sınırlıdır ve donmuşlardır. Asıl iş, Kuran ve sünnete dayanarak, kıyas yoluyla norm üretmektedir. Kıyas, islam hukukunda çok can alıcı bir mevkiye sahiptir. İslam hukukunda kıyasa yapılmış aşırı bir yükleme vardır. Gerçi islam hukukunda kıyasın çok gelişmiş kuralları vardır. Ne var ki bu kurallarına rağmen, kıyas, neticede bir akıl yürütme yoludur ve bu yolla yapılan çıkarımlarda farklı sonuçlara ulaşılabilir. Zaten bu nedenle de islam hukukunda içtihat ile içtihat nakz olunmaz prensibi geçerlidir. Yine bu nedenle de islam hukukunda mezhepler vardır. Aslında islam hukukçuları, islam hukukundaki bu belirsizliğin farkındadırlar. Onu inkar etmezler. Ancak onlar islam hukukundaki bu belirsizliği bir “zayıflık” olarak değil, “zenginlik” olarak görürler. Ne var ki, modern yaşam için hukukta bu derece belirsizliğin yeri yoktur.

“Kamu hukuku bakımından fevkalade fakir”

• Diğer yandan, islam hukuku özel hukuk bakımından zengin bir hukuk olsa da, kamu hukuku bakımından fevkalade fakirdir. Devletin temel kuruluş ve işleyişine, devlet ile vatandaşlar arasındaki ilişkilere ve keza bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkilere ilişkin hükümler oldukça az sayıdadır. Bu hükümlerin modern hayatın ihtiyaçlarını karşıladığı da söylenemez. Yeni yeni islam anayasa hukukuna ilişkin bir literatür oluşuyor. Ancak mevcut haliyle fevkalade yetersizdir ve yukarıda bahsettiğim üç temel teorinin benzerlerini üretebilmiş değildir.
• Türkiye’de uzun yıllardan beri, islam hukuku, sadece bir hukuk sistemi olarak değil, içerdiği değerler üzerinden, adeta şiirsel bir dil kullanılarak ve bu değerlere birtakım efsaneler de katılarak insanlara anlatılıyor. Türkiye’de uzun yıllardan beri çok yaygın ve etkili bir islam hukuku propagandası yapılıyor.

“İslam hukuku Türkiye için bir tuzak hukuktur”

• Zannımca Türkiye’de islam hukukuna geçişin hazırlıkları da yapılmaktadır. Bunun alt yapısı da oluşturulmaya çalışılmıştır. Makalemin başında da değindiğim gibi, bugün Türkiye’de hukuk fakültesinden çok ilahiyat fakültesi var. Yine bugün Türkiye’de hukuk öğrencisinden çok ilahiyat öğrencisi; hukuk fakültesi öğretim üyesinden çok ilahiyat fakültesi öğretim üyesi var. Türkiye’de Roma hukuku anabilim dallarında sadece 24 adet öğretim elemanı varken, ilahiyat ve islami ilimler fakültelerinin “islam hukuku” veya “fıkıh” anabilim dallarında görev yapan tam 407 adet öğretim elemanı vardır. Bu normal bir şey değildir. Bunun altında bir başta düşünce yatıyor olmalıdır.
• Eğer Türkiye’de yürürlükte olan modern hukukumuz islam hukuku ile değiştirilirse, islam hukuku Türkiye için tam bir “tuzak hukuk” olacaktır.

“Ülke kan gölüne döner”

• İslam hukuku bu haliyle modern bir devlette uygulanabilecek bir hukuk değildir. Zira bu hukuk, modern insanın temel hak ve hürriyetlerini koruyacak mekanizmalardan mahrumdur. İslam hukukunu uygulamak istiyorsanız, öncelikle bu hukuk sistemine kuvvetler ayrılığı, anayasacılık ve normlar hiyerarşisi teorisini ithal ediniz. Bu teorilere antipati duyuyorsanız, siz kendiniz, bu teorilerin çözdüğü sorunları çözecek teoriler geliştiriniz. Bunları yapmadan islam hukukuna asla geçmeyiniz. Geçerseniz, sizinkiler dahil, bütün vatandaşların hak ve hürriyetleri tahrip olacaktır. Devlet iktidarının sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin korunması sorununu çözmeden islam hukukunun modern bir ülkede uygulanmaya kalkışılması, bu ülkeye barış değil, kargaşa getirir; ülke kan gölüne döner.

Prof. Kemal Gözler’in makalesinin tamamını BURADAN okuyabilirsiniz…

Prof. Kemal Gözler kimdir?

Kemal Gözler, 1966 yılında Biga-Çanakkale’de doğdu. Lisans ve yüksek lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde, DEA ve doktora öğrenimini Bordeaux Üniversitesi hukuk Fakültesinde tamamladı.

1997 yılında yardımcı doçent, 2000 yılında doçent oldu. 1987-1997 yılları arasında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde araştırma görevlisi, 1997-2004 yılları arasında Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesinde yardımcı doçent ve doçent olarak çalıştı.

Kemal Gözler’in anayasa hukuku, idare hukuku ve Lofça Pomakları konusunda yayımlanmış çalışmaları bulunmaktadır.